[30] 重建的律师制度基本上是对50年代未及系统立法的律师制度的恢复,这与此时中国社会整个处于拨乱反正状态是一致的
根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第314条第1款规定:"在刑事案件中,如果《俄罗斯联邦刑法》对该犯罪规定的刑罚为不超过10年剥夺自由,在国家公诉人或自诉人同意的情况下,刑事被告人有权表示同意对他提出的指控并申请不经过法庭审理即对刑事案件做出判决。英美陪审团之所以采用一致裁决规则,是因为一致裁决具有更高的权威性,能够更好的排除合理怀疑,从而提高所做判决的公正性。
(四)特别程序的适用范围将扩大 在俄罗斯,陪审团审理案件后所做无罪判决远在职业法官之上,因此被指控人通常选择由陪审团审理案件,以期待获得相对从轻的处罚。37.截至2009年,所有案件可交由陪审团审理。刑事诉讼法明确规定排除以非法方式取得的证据。20世纪90年代初期,司法改革与政治体制改革一同展开。陪审团制度的有效性和普遍性取决于公民法制意识和法律水平的提高以及社会民主、道德建设的发展程度。
1878年5月9日、1889年7月7日,沙俄政府相继颁布法令,缩小陪审团审理案件的范围。20.施鹏鹏:《陪审制研究》,北京:中国人民大学出版社2008年7月第1版,第148页。在证据指明的范围内坚决、公平地起诉。
而与此形成反差的是,在我国检察官职业伦理的规定中,仅有敢于监督、善于监督这样一些比较空洞的表述,缺乏具体明确而有约束力的规范。检察官的主要作用体现在刑事司法中,其基本任务在于追求正义,而非仅仅追寻有罪判决。不得把检察院的讯问室当成羁押室,讯问一般应在看守所进行,必须在检察院讯问室进行的,要严格执行还押制度。检察官遵行职业伦理规范,有助于促进刑事司法的公平、公正,有效地保护公民免受犯罪行为的侵害。
[19]因此,我国的检察官职业伦理也会认同和肯定一些通用的职业伦理规范,譬如公正以及尊重、保护和支持人的尊严和权利等。中国检察官职业伦理并未提及公众利益,只有人民利益、最广大人民的根本利益等表述,言尤未明。
它们通过自律与强制的结合,为约束检察官行为提供了标准指引,以助推实现检察官职业活动的价值追求与职责要求。按照该指引的要求,任何人担任检察官的前提是受过适当的培训、具备适当资历、为人正直且有能力。之所以呈现如此差异,原因复杂多样,其中有关国家政制架构和政党制度以及检察官职责定位方面的因素尤其值得关注。检察官行事应加深和保留职业公信力。
二要服从指挥,不准各行其是。不准为当事人打探案情、通风报信。没能很好地将检察官职业伦理与检察官职业特性做针对性勾连,操作性不够强,是当下中国检察官职业伦理建设需要认真对待的问题。严禁对证人采取任何强制措施。
确保检察权依法规范行使,不仅需要加强检察权行使的组织和程序制约,而且出于检察工作的专业属性,还要特别关注和强化检察官职业伦理建设。通过完善的检察官职业伦理规范设定和实践,彰显检察官职业伦理的职业特性,促进检察官依法履职、保障人权,维护职业地位和职业尊严,是我国检察官职业伦理建设的努力方向。
不得私下为所办案件当事人介绍辩护人或诉讼代理人等内容,则颇具特色。[15]参见《检察官职业行为基本规范(试行)》第15条
这时,法律的合目的性就会表现为一种关于妥当性的评价,并与法律的确定性发生矛盾。正当性不仅体现于解释活动是在一定制度框架和法律文化传统中所从事的规范化操作,更彰显于确定性和妥当性的关系之中。尽管法律解释正当性问题的解决需要同时考虑到确定性和妥当性,但在两者发生冲突时,确定性优位。三者相互交织,共同作用,促使了法律解释中疑难问题的产生。但是,在脱离形式主义的确定性立场的同时,如何避免因解释者的主观任意而陷入规则怀疑主义的不确定、非客观,从而丧失法律的确定性或客观性的重要价值呢?引入了妥当性的概念同时又如何捍卫法律的确定性?在这种情况下波斯纳所说的作为交谈或交流合理性的客观性概念就应运而生。对于三者之间的关系,从根本上应该肯定立法者和法律文本之间的关系是一种创制和被创制、源和流的关系。
以上三个方面的原因相互交织、互为因果:如果法律本身不具有空缺性,就不会引来后两者的问题。在谈及法律解释的确定性和妥当性之间关系的时候,当我们在它们两者之间摆不平的时候,确定性优位。
一个问题是不是属于疑难问题,只有在解释过程中才能作出判断。关键词:法律解释|正当性|确定性|妥当性|交谈合理性 七、法律解释的正当性:确定性和妥当性之间的合理关系 就前面两讲的内容做一个简要的回顾,主题是如何确定法律文本的意思。
另一方面,法律的妥当性也不能仅仅归结为对法律确定性的追求。在这种情况下,为了克服法律的局限性,避免因固执于传统的法律确定性含义而陷入僵化、刻板,从而背离法律的目的和价值,解释者对法律的解释就不能不考虑法律的妥当性问题。
我们是要追求一个好的目的,但是由于缺乏一种程序制度上确定性的制约,经常在这过程上丢失了善本身,所以确定性应该优位,也就是当我们在法律解释活动中追求的法律的妥当性时,不应忘记法律的一种基本属性就是它的确定性,这里面有一种辩证的关系。同时,它也消除了在疑难法律问题中,由于固执于传统的法律确定性要求而在法律的确定性和妥当性之间造成的两难选择:一方面,通过引入解释者的自由裁量,以寻求妥当的法律解释结果。因为不同观点的持有者可能都认为自己的主张或选择包含了这种追求,甚至更具有合理性。他认为法律问题比如说法律解释、司法判决等法律问题上的客观性一词与确定性、非个人化等用语同义,它大致可以区分为三种强弱不同的含义: (1) 形而上的或本体论上的客观性,它指的是对法律问题的认识和处理与某种外部实在或客观真理相符合。
(四)全面把握确定性概念 要特别注意作为交流合理性的确定性的概念要充分说明作为交谈合理性的客观性概念的理论价值,必须承认在法律问题中存在上面所说的各种疑难情况。更深一层的理由在于,法律解释与裁判中的法律适用相联系,其结果将对他人或社会的利益造成重大影响,因此,它不应该也不可能只是解释者个人对法律的一种理解和认知活动,而更应该是解释者在一定的制度框架和法律文化传统中所从事的一种规范化操作、一种必须包含交谈合理性的操作。
关于法律解释的正当性,我们还可以作进一步的解析。法律规定可能存在着缺漏、模糊和陈旧过时等情况,从而脱离甚至背离法律的目的或价值追求。
(全文完) 进入 张志铭 的专栏 进入专题: 法律解释 正当性 确定性 妥当性 交谈合理性 。传统认为法律是由规则构成,是一个规则体系,规则更加刚性、更加硬性,也更加明确严格。
同时,它也可能是不同解释方法之间的关系不确定,即在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法,它们产生不同的解释观点,而对于它们的运用顺序,由于人们在解释的目标(如主观目的与客观目的)和实体价值判断上存在分歧,也难以形成共识。只要他不是主观任意的,不是想当然的,就有客观的效果。一方面妥当性的实现必须要确定性,这是法律的基本的内在属性,而不是外在于法律的,如果没有这样一种属性法律就没有价值。这里做一点背景上的说明。
应该看到,在大量存在的普通情况中,法律问题是可能具有本体论或科学意义上的确定性或客观性的。这样做的结果,就使得对法律解释的研究不知不觉地变成了对疑难法律问题或法律解释争议的研究,使得立法者、法律文本和解释者这三者之间的分歧在一种不同凡常的背景下凸显出来。
前面讲的是在这个问题上基本的思考思路,最终我们要回答的是什么是正当的法律解释,什么是一个法律家在法律解释问题上所应该采取的立场。换句话说,最初有一个法律的神话,对法律是迷信的,觉得法律是靠得住的,法律对社会生活进行无缝隙的调整是可能的,但是之后我们发现法律有很多问题。
值得思考的问题是,为了克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性,是否必须赞同对法律确定性的传统界定,即在任何法律问题上都存在唯一正确的答案、从而无需自由裁量?这实际上是两个问题:我们都觉得确定性很重要,这没有什么可疑义的,谁也不想放弃,问题在于是不是就一定意味着我们只有选择接受对确定性的传统理解,这是两个问题。这是处理问题的一种方式,当然还有另外一种方式,我们还可以看到一种从体制上解决问题的思路,就是基于立法权和司法权的划分,把涉及造法的疑难法律问题交由立法者处理,以此避免司法活动侵入立法领域。